Das einvernehmliche Zusammenwirken von Arbeitgebern und Schwarzarbeitern rechtfertigt es nicht, ausschließlich den Arbeitgeber in Haftung zu nehmen, wenn die Arbeitnehmer namentlich bekannt sind. Der Hinweis im Haftungsbescheid, die Lohnsteuer könne von den Arbeitnehmern nicht nachgefordert werden, beinhaltet keine rechtsmäßige Ermessensausübung.

Gemäß § 42d Absatz 3 Satz 1 Einkommensteuergesetz sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer als Schuldner der Lohnsteuer Gesamtschuldner. Das Finanzamt hat das zustehende Auswahlermessen, welchen der Gesamtschuldner es in Anspruch nehmen will, im Urteilsfall nicht fehlerfrei ausgeübt. Dass der Kläger vorsätzlich keine Lohnsteuer einbehalten habe, wäre, selbst wenn dies zuträfe, kein Grund, ihn statt seiner Arbeitnehmer in Anspruch zu nehmen. Zwar geht das Finanzamt von Schwarzlohnzahlung aus, also einem einvernehmlichen und vorsätzlichen Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit dem gemeinsamen Ziel, die Abführung von Lohnsteuer zu vermeiden. Handeln aber sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer vorsätzlich, kann der Vorwurf vorsätzlichen Handels die vorrangige Inanspruchnahme des Arbeitgebers nicht rechtfertigen (Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 18.1.01, Az. 11 K 270/99, Revision eingelegt unter Az. BFH VI R 58/01).