Eine im Sinne des Einkommensteuerrechts selbstständige und eigenverantwortliche (freiberufliche) Tätigkeit übt nur derjenige aus, der unmittelbar zur Verwaltung fremden Vermögens berechtigt und verpflichtet ist. Ein Subunternehmer erfüllt diese Voraussetzungen generell nicht und erzielt deshalb gewerbliche Einkünfte, die auch der Gewerbesteuer unterliegen.

Im Streitfall hat ein Steuerberater einen Bankkaufmann als freien Mitarbeiter beschäftigt und diesem die Vorbereitung von Unternehmensveräußerungen zur selbstständigen Erledigung übertragen. Der freie Mitarbeiter war der Auffassung, er habe durch diese Tätigkeit als Unternehmensberater freiberufliche Einkünfte erzielt. Das Finanzamt behandelte ihn aber als Gewerbetreibenden.

Grundsätzlich wird die Vermögensverwaltung als sonstige selbstständige Tätigkeit angesehen. Aber auch wenn der Subunternehmer, in diesem Fall der Bankkaufmann, selbstständig und eigenverantwortlich agiert, fällt dies nicht unter die freiberufliche Tätigkeit im einkommensteuerrechtlichen Sinn. Da er keine Rechtsbeziehung zum Inhaber des Vermögens hat, fehlt die unmittelbare Berechtigung und Verpflichtung zur eigenständigen Vermögensverwaltung.

Hinweis: Für diese Sichtweise spricht auch, dass der mit der Vermögensverwaltung unmittelbar beauftragte Steuerberater gewerblich tätig wird, wenn er die vermögensverwaltenden Handlungen nicht in eigener Person ausübt. Schon die Einschaltung von qualifiziertem Personal oder die Beauftragung von Subunternehmern ist schädlich und führt bei diesem automatisch zu einer gewerblichen Einstufung. Daher wäre es widersprüchlich, wenn nun der Bankkaufmann selbstständige Einkünfte erzielen würde, obwohl er seine Leistungen an den ggf. als gewerblich einzustufenden Steuerberater erbringt. Es ist sachgerecht, beide als Gewerbetreibende zu behandeln (BFH-Urteil vom 28.4.2005, Az. IV R 41/03).