Erteilt eine Kapitalgesellschaft ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer kurz vor Vollendung seines 64. Lebensjahres eine Pensionszusage, nach der der Versorgungsfall mit Vollendung des 70. Lebensjahres eintreten soll, so sind die Zuführungen zu einer deshalb gebildeten Pensionsrückstellung regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttungen. Das gilt auch dann, wenn die Gesellschaft in den neuen Bundesländern ansässig ist und die Zusage im Jahr 1991 erteilt hat.
Eine im Jahr 1991 in den neuen Bundesländern gegründete GmbH sagte ihrem zu diesem Zeitpunkt 64-jährigen Mehrheitsgesellschafter eine Altersversorgung ab dem 70. Lebensjahr zu. Die Gesellschaft bildete daraufhin eine Pensionsrückstellung, die jedoch weder die Zustimmung des zuständigen Finanzamtes, noch des Finanzgerichts fand. Auch die Revision beim Bundesfinanzhof blieb ohne Erfolg, mit der Folge, dass die Pensionszusage als verdeckte Gewinnausschüttung gewertet wurde.
In der Begründung des Bundesfinanzhofs heißt es: Voraussetzung für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung ist, dass die Pensionsverpflichtung nicht allein durch das Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Begünstigten, sondern auch durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Das ist anzunehmen, wenn der Begünstigte zugleich Gesellschafter der Kapitalgesellschaft ist und diese einem Gesellschaftsfremden unter ansonsten vergleichbaren Umständen keine entsprechende Zusage erteilt hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.
Ob eine Pensionszusage durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist, muss vorrangig das Finanzgericht anhand aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Dabei muss es unter anderem prüfen, ob die begünstigte Person während der ihr voraussichtlich verbleibenden Dienstzeit den Versorgungsanspruch noch erdienen kann. Das ist im Allgemeinen nicht anzunehmen, wenn die Zusage einem Gesellschafter-Geschäftsführer erteilt wurde und dieser im Zusagezeitpunkt bereits das 60. Lebensjahr vollendet hatte oder wenn zwischen dem Zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand nur noch eine kurze Zeitspanne liegt. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter im Interesse der Gesellschaft von der Erteilung einer Pensionszusage abgesehen hätte (BFH-Urteil vom 23.7.2003, Az. I R 80/02).
