Die Erteilung einer Pensionszusage an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (GGf) von Kapitalgesellschaften unmittelbar nach deren Anstellung ohne die unter Fremden übliche Wartezeit wird regelmäßig als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) gewertet. Maßgebend für die Wartezeit ist der Zeitraum zwischen Dienstbeginn und der erstmaligen Pensionsvereinbarung. Hierfür ist eine Probezeit von zwei bis drei Jahren ausreichend. Es bedarf keiner erneuten Probezeit, wenn ein Einzelunternehmen in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wird und der bereits erprobte Geschäftsführer des Einzelunternehmens die Kapitalgesellschaft fortführt.
Bei einer neu gegründeten Kapitalgesellschaft ist zuerst die künftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit über fünf Jahre abzuschätzen, sofern dies nicht wie in Fällen der Betriebsaufspaltung und Umwandlung früher erfolgen kann. Zuführungen zur Pensionsrückstellung werden bis zum Ablauf der angemessenen Probezeit als vGA behandelt. Anschließend sind sie dann gewinnmindernd zu berücksichtigen.
Der Verzicht des GGf auf eine finanzierbare Pensionszusage ist regelmäßig im Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Von einer betrieblichen Veranlassung des Verzichts ist hingegen dann auszugehen, wenn die Pensionszusage im Verzichtszeitpunkt nicht finanzierbar ist. Dient der Verzicht der Vermeidung einer drohenden Überschuldung der Kapitalgesellschaft im insolvenzrechtlichen Sinne und steht er im Zusammenhang mit weiteren die Überschuldung vermeidenden Maßnahmen (insbesondere einer Absenkung des Aktivgehaltes) ist er nur dann betrieblich veranlasst, wenn auch ein Fremdgeschäftsführer auf die Pensionszusage verzichtet hätte (OFD Frankfurt vom 7.12.2006, Az. S 2742 A – 10 – St 51).
