Wenn auf die Ausübung unentgeltlichen Wohnrechtes nach einer Grundstücksübertragung verzichtet wird und stattdessen ein Mietvertrag geschlossen wird, liegt nicht notwendigerweise ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 Abgabenordnung vor, so ein Urteil des Bundesfinanzhofs.
In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt wurde dem Steuerpflichtigen und seiner Ehefrau von dessen Eltern ein Zweifamilienhaus übertragen. Im Gegenzug verpflichteten sich der Steuerpflichtige und seine Ehefrau, den Eltern ein lebenslängliches Wohnrecht zu gewähren und diese zu pflegen. Das Wohnrecht wurde als beschränkt persönliche Dienstbarkeit, das Betreuungs- und Pflegerecht als Reallast vereinbart und als Altenteilsrecht im Grundbuch eingetragen. Nachdem zwei Jahre später ein erheblicher Sanierungs- und Modernisierungsbedarf an dem Gebäude festgestellt wurde, verzichteten die Eltern auf das unentgeltliche Wohnrecht und erklärten, es in ein unbefristetes Mietverhältnis umzuwandeln. Die Miete wurde daraufhin monatlich in bar gegen Quittung geleistet. Das Wohnrecht wurde allerdings erst einige Zeit später im Grundbuch gelöscht.
Den von dem Steuerpflichtigen erklärten Werbungskostenüberschuss erkannte das Finanzamt nicht an, da wegen des noch bestehenden Nutzungsrechts kein Mietverhältnis gegeben sei.
Der Auffassung des Finanzamtes widerspricht aber der Bundesfinanzhof. Dieser vertritt die Auffassung, dass der Werbungskostenüberschuss durchaus zu berücksichtigen sei. Die Miethöhe entspricht dem Betrag, der auch unter fremden Dritten üblich wäre. Ebenso hielten Inhalt des Mietvertrages und Durchführung des Mietverhältnisses einem Fremdvergleich stand. Auf das Fortbestehen des dinglichen Rechts kommt es entgegen der Auffassung des Finanzamtes nicht an, weil das Wohnrecht einem Mietvertrag über die wohnrechtbelastete Wohnung nicht entgegensteht (BFH-Urteil vom 17.12.2003, Az. IX R 60/98).
